TAR – Piemonte Sezione II Sentenza N°238 del 16 febbraio 2018

Normativa Tecnica. Argomento: APPALTI

TAR – Piemonte Sezione II Sentenza N°238 del 16 febbraio 2018

Normativa Tecnica. Argomento: APPALTI
REPUBBLICA ITALIANAIN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte(Sezione Seconda)ha pronunciato la presenteSENTENZAex art. 60 cod. proc. amm.;sul ricorso numero di registro generale 90 del 2018, proposto da:Pa.R.Ed S.r.l., G.Quadro S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti protempore, rappresentate e difese dagli avvocati Carlo Merani, Antonella Borsero,Andrea Cermele, con domicilio eletto presso lo studio Carlo Merani in Torino,Galleria Enzo Tortora N. 21;
contro
Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato edifeso per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Torino, domiciliata inTorino, corsoStati Uniti, 45; Dipartimento Amministrazione Penitenziaria, noncostituito in giudizio;nei confronti diSocietà Cooperativa Architetti Costruttori soc coop, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Scaparone,ARCHIVIO NORMATIVA LAVORIPUBBLICI.IT Pagina 1 di 9LAVORIPUBBLICI.IT Jacopo Gendre, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Paolo Scaparonein Torino, via San Francesco D’Assisi 14;per l’annullamento– della determina di aggiudicazione definitiva, adottata in data 21 dicembre 2017 ecomunicata via pec al ricorrente in data 27 dicembre 2017, a firma delProvveditore Regionale, con cui il Provveditorato Regionale AmministrazionePenitenziaria del Piemonte, Liguria e Valle d’Aosta ha aggiudicato alla societàCooperativa Architetti Costruttori Soc. Coop. la “Gara d’appalto relativa ai lavoridi costruzione di un capannone destinato a sartoria industriale presso la casacircondariale di Biella –CIG 7228872DE0”;– del verbale di gara n. 4 in data 20 dicembre 2017 con cui il Seggio di gara –dopoaver già adottato il provvedimento di ammissione ed esclusione dei concorrentidalla gara e determinato la soglia di anomalia delle offerte –ha provvedutoall’esclusione di alcuni concorrenti in precedenza ammessi (ben 29 su 75) e alricalcolo della soglia di anomalia delle offerte;– per quanto occorrer possa del decreto n. 84/2017 in cui il ProvveditoratoRegionale Amministrazione Penitenziaria del Piemonte, Liguria e Valle d’Aosta harevocato il decreto n. 81/2017 del 13 dicembre 2017, con cui veniva affidatol’incarico per la valutazione della proposta di aggiudicazione del Seggio di gara e lasuccessiva approvazione definitiva in favore del raggruppamento temporaneo diimprese tra le società Pa.R.Ed S.r.l e G.Quadro S.r.l.;– per quanto occorrer possa della lex specialis di gara, comprensiva di tutti i suoidocumenti ed allegati;– di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso con quelliimpugnati.e per la declaratoria di inefficacia del contrattoARCHIVIO NORMATIVA LAVORIPUBBLICI.ITPagina 2 di 9LAVORIPUBBLICI.ITeventualmente stipulato tra la società Cooperativa Architetti Costruttori Soc.Coop. e il Provveditorato Regionale Amministrazione Penitenziaria del Piemonte,Liguria e Valle d’Aostae per la condanna al risarcimento del dannoin forma specifica, con subentro del raggruppamento ricorrente nel contrattoeventualmente stipulato tra la società Cooperativa Architetti Costruttori Soc.Coop. e il Provveditorato Regionale Amministrazione Penitenziaria del Piemonte,Liguria e Valle d’Aosta o, in subordine, per equivalente pecuniario.Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio della Società Cooperativa ArchitettiCostruttori Soc Coop e del Ministero della Giustizia;Viste le memorie difensive;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2018 la dott.ssa PaolaMalanetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;La ricorrente ha impugnato la determina di aggiudicazione definitiva della gara diappalto relativa ai lavori di costruzione di un capannone destinato a sartoriaindustriale presso la casa circondariale di Biella.Lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 95 co. 15 del d.lgs. n. 50/2016,l’eccesso di potere e la violazione del principio di semplificazione e stabilizzazioneprocedimentale.La gara è stata indetta con bando pubblicato in data 17.10.2017 e ha base d’asta di1.700.000,00 €, da aggiudicarsi al prezzo più basso; trattandosi di gara sottosoglia ildisciplinare ha previsto l’esclusione automatica delle offerte anomale.ARCHIVIO NORMATIVA LAVORIPUBBLICI.ITPagina 3 di 9LAVORIPUBBLICI.ITAlla gara hanno partecipato 77 concorrenti e, all’esito della valutazione delladocumentazione amministrativa, ne sono stati ammessi 75.Disposta l’ammissione/esclusione dei concorrenti, nella seduta pubblica del13.12.2017, veniva sorteggiato il metodo di calcolo della soglia di anomalia e siprocedeva alla apertura delle offerte economiche.Riscontrato che 29 offerte erano prive dell’indicazione del costo della manodopera,in possibile violazione di quanto prescritto dall’art. 95 co. 10 del codice deicontratti, la stazione appaltante le ammetteva con riserva di approfondimenti ecalcolava la soglia di anomalia pari al 27,223%, esito cui conseguiva la propostadiaggiudicazione in favore della ricorrente.Il successivo 20.12.2017 la stazione appaltante, sciogliendo la riserva circal’ammissibilità o meno delle offerte viziate al soccorso istruttorio, e ritenendo chela mancanza di indicazione del costo della manodopera non potesse essere sanata,escludeva i 29 concorrenti e ricalcolava la soglia di anomalia (divenuta pari al27,9605%), con conseguente proposta di aggiudicazione in favore dellacontrointeressata.Contesta parte ricorrente che, una volta note le offerte economiche, la stazioneappaltante non avrebbe più potuto ricalcolare la soglia di anomalia.Si sono costituite l’amministrazione resistente e la controinteressata, contestandoin fatto e diritto gli assunti di cui al ricorso.All’udienza cautelare del 14.2.2018 la causa, previo avviso alle parti, è stata discussae decisa nel merito.Ritiene il collegio, pur ribadendo la linea interpretativa già sposata con la pronunciaTar Piemonte, sez. II, n. 631/2017, che la stessa non porti, alla luce dellapeculiarità del caso di specie, agli esiti prospettati in ricorso.L’art. 95 co. 15 recita: “Ogni variazione (ndrdella platea dei concorrenti) cheintervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale,ARCHIVIO NORMATIVA LAVORIPUBBLICI.ITPagina 4 di 9LAVORIPUBBLICI.ITsuccessivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offertenon rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione dellasoglia di anomalia delle offerte.”La corretta interpretazione dell’art. 95 co. 15 del nuovo codice dei contratti, chesancisceil cosiddetto principio dell’invarianza della soglia, è ampiamentecontroversa in giurisprudenza; si dibatte in particolare se la soglia cristallizzata exlege sia immune anche da interventi in autotutela da parte dell’amministrazione esoprattutto a partire da quale momento del procedimento di gara si realizzil’effetto di “sterilizzazione” (per la ricostruzione degli opposti orientamenti, cheindividuano tale momento rispettivamente nell’aggiudicazione definitiva ovveronella proposta di aggiudicazione e dei rispettivi argomenti, si rinvia alla sentenza diquesto TAR, sez. II, n. 631/2017).La tensione interpretativa che investe la norma è l’inevitabile conseguenza delconcentrarsi sulla stessa di opposte e pur meritevoli esigenze di buona gestionedelle gare: la semplificazione, la legalità, la non prevedibilità del risultato a presidiodella trasparenza.Questo TAR si è orientato in favore di una lettura tendenzialmente rigorosa del“principio di invarianza della soglia”, volta ad anticiparne quanto più possibile glieffetti rispetto al momento di cognizione delle offerte economiche, ciò inparticolare per scoraggiare iniziative strumentali dei concorrenti che,successivamente alla ammissione delle offerte (sulla base della valutazione delladocumentazione amministrativa), intentino un contenzioso strumentalizzabile alfine di ottenere vantaggi indiretti dalla modifica della soglia di anomalia una voltache la stessa è nota.La soluzione tiene anche conto della natura sostanzialmente convenzionale che lanormativa assegna alla soglia di anomalia (in quanto frutto di un sorteggiosuscettibile di modificare l’esito della gara in modo significativo senza relazioneARCHIVIO NORMATIVA LAVORIPUBBLICI.ITPagina 5 di 9LAVORIPUBBLICI.ITcon oggettivi parametri economici, proprio alla luce della casualità intrinseca checaratterizzala disposizione), sicchè non si comprende quale tassonomia di valoriresterebbe lesa dalla cristallizzazione, in un senso o in un altro e ad un definitopunto della gara, della soglia di anomalia.Ancora la disposizione ha la funzione di evitare veri e propri regressiprocedimentali frutto di (pur legittimi ad ogni altro fine) ripensamenti successividella stazione appaltante con effetto di semplificazione, coerentemente con unadelle finalità proprie della riforma indicate anche dalla legge delega.Ciò nondimeno non può non prendersi atto della specificità del caso di specie, incui nessuna delle due –talvolta contrastanti –finalità proprie della regoladell’invarianza della soglia (sterilizzazione del risultato rispetto alla cognizione delleofferte economiche ed oggettiva semplificazione procedimentale) potrebbe esseresoddisfatta seguendo la tesi dei ricorrenti, in quanto la cognizione del vizio delleofferte che ha reso necessario un approfondimento circa l’ammissibilità o menodel soccorso istruttorioè coincisa con la cognizione delle offerte economiche; insostanza è nella stessa fase procedimentale che doveva essere sciolto il dubbio diammissibilità dei concorrenti e doveva essere calcolata la soglia di anomalia.Nel caso di specie, infatti, la disposta ammissione/esclusione non era legata ad unavalutazione della documentazione amministrativa (come nell’ipotesi vagliata con lasentenza di questo TAR n. 631/2017, invocata dai ricorrenti), valutazione chefisiologicamente deve concludersi prima dellafase di cognizione delle offerteeconomiche in quanto appartenente al precedente segmento procedimentale, bensìad una carenza della stessa offerta economica oggetto di una prima “riserva divalutazione” da parte dell’amministrazione e non risolvibile a prescindere dallacognizione delle offerte economiche.In tale contesto qualsivoglia valutazione della stazione appaltante è statanecessariamente svolta ad offerte economiche note e criterio di calcolo della sogliaARCHIVIO NORMATIVA LAVORIPUBBLICI.ITPagina 6 di 9LAVORIPUBBLICI.ITdi anomalia determinato, sicchè, nella scansione procedimentale, non è neppureastrattamente possibile garantire l’effetto di sterilizzazione della valutazione diammissione dei concorrenti da ogni possibile considerazione di incidenza sull’esitodella gara, perché tutti i necessari dati economici sono in quel momento già noti.Ne consegue che resta ammissibile una valutazione “ponderata” da partedell’amministrazione che, immediatamente rilevata una problematica delle offerteed evidenziata una necessità di approfondimento del giudizio, ha esplicitato unariserva– sciolta a brevissimo e nella stessa fase procedimentale –esprimendo poiun giudizio definitivo alla luce del quale ha “definitivamente” calcolato la soglia dianomalia.Lo stesso art. 95 co. 15 prevede che la platea delle offerterilevanti per ladeterminazione della soglia di anomalia si cristallizzi all’esito della ammissione,esclusione o “regolarizzazione” e dunque tenga conto di tempestivi interventi disoccorso istruttorio; proprio con riferimento alla possibilità o meno di un soccorsoistruttorio– sempre nell’ambito della stessa fase procedimentale di cognizionedelle offerte economiche –la stazione appaltante ha ritenuto necessario formularela propria determinazione previo approfondimento, dunque in due sedutesuccessive.La vicenda non appare paragonabile a quella analizzata nella sentenza n. 631/2017in cui la problematica relativa alla ammissione/esclusione di un concorrente si eramanifestata in una fase procedimentale precedente a quella deputata al calcolo dellasoglia di anomalia e non contestualmente alla stessa.Nel caso di specie, pertanto, imporre all’amministrazione di mantenere il primoconteggio di anomalia “provvisoriamente” disposto non raggiungerebbe lo scopodi sterilizzare il calcolo dalla cognizione delle offerte economiche e neppure quellodi semplificazione procedimentale, non ponendosi alcun problema di regressoneppure rispetto ad una singola fase della procedura di aggiudicazione.ARCHIVIO NORMATIVA LAVORIPUBBLICI.ITPagina 7 di 9LAVORIPUBBLICI.ITResidua il solo valore della legalità che depone quindi, nella peculiarità del caso, perun calcolo effettuato alla luce della definitiva individuazione della corretta plateadei concorrenti, determinatasi dopo che la stazione appaltante ha delibato lapossibilità o meno di farli accedere al soccorso istruttorio.In definitiva pare al collegio che il meccanismo dell’invarianza della soglia:a) imponga alla stazione appaltante di esprimere, ai fini della determinazione dellasoglia di anomalia, una definitiva valutazione circa l’ammissibilità dei concorrentialla luce della documentazione amministrativa e prima della cognizione delleofferte economiche (così ottenendosi il risultato della “sterilizzazione” di talivalutazioni da possibili suggestioni indotte dalla cognizione delle offerteeconomiche, oltre ad una semplificazione procedimentale);b) precluda la variazione della soglia di anomalia con veri e propri regressiprocedimentali (come esito di contenziosi, a causa di ripensamenti della stazioneappaltante e persino di eventi sopravvenuti, si pensi al concorrente che perda irequisiti successivamente alla proposta di aggiudicazione) rispetto a valutazioni daesprimersi in fasi procedimentali precedenti (così ottenendo il risultato discoraggiare contenziosi strumentali e di realizzare una semplificazioneamministrativa);c) non consenta una lettura meccanica del disposto normativo che, nell’ambitodell’unica fase procedimentale (e dunque senza garantire alcuna “casualità” deglieffetti delle determinazioni della stazione appaltante sull’anomalia né alcunasemplificazione procedimentale) imponga all’amministrazione soluzioni incoerenti(per non dire illegittime), quali il ritenere contestualmente un concorrente nonammesso alla gara e pure determinante per l’individuazione della soglia dianomalia, senza che ciò risulti di oggettivo presidio ad altri concomitanti valorigiuridici.ARCHIVIO NORMATIVA LAVORIPUBBLICI.ITPagina 8 di 9LAVORIPUBBLICI.ITSi ritiene pertanto che il ricorso non possa trovare accoglimento per la peculiaritàdel caso di specie.La novità della questione e le oscillazioni giurisprudenziali in materia giustificano lacompensazione delle spese di lite.P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda),definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,respinge il ricorso;compensa le spese di lite.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2018 conl’intervento dei magistrati:Carlo Testori, PresidenteSavio Picone, ConsiglierePaola Malanetto, Consigliere, EstensoreL’ESTENSOREIL PRESIDENTEPaola MalanettoCarlo Testori

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