OPERE ABUSIVE: L’ACCERTAMENTO DI CONFORMITA’ PER L’OTTENIMENTO DELLA SANATORIA EDILIZIA

abusi edilizi

Possono ottenere il permesso in sanatoria gli interventi conformi alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della realizzazione dell’intervento edilizio e al momento della presentazione della domanda (la cd. doppia conformità).

Con la sentenza, la n.1403 del 15 febbraio 2021, il Consiglio di Stato affronta la questione,  ricordando come la nozione di opera ultimata ai fini della fruibilità del condono presupponga, per costante giurisprudenza dai cui principi non è ragione di discostarsi, lo stato di “rustico” della stessa, termine con il quale si intende che essa è completa di tutte le strutture essenzialinecessariamente comprensiva della copertura e delle tamponature esterne, che realizzano in concreto i volumi, rendendoli individuabili e esattamente calcolabili (si tratta del c.d. criterio “strutturale”, applicabile nei casi di nuova costruzione, in contrapposizione a quello “funzionale”, che opera, invece, nei casi di opere interne di edifici già esistenti oppure di manufatti con destinazione diversa da quella residenziale), ancorché mancante delle finiture (infissi, pavimentazione, tramezzature interne).

Inoltre sempre in materia di abusi, il Consiglio di Stato con la Sentenza|4 gennaio 2021| n. 80 ha ribadito che, grava sul privato l’onere di provare la data di realizzazione e la consistenza originaria dell’immobile abusivo, in quanto solo l’interessato può fornire inconfutabili atti, documenti ed elementi probatori che possano radicare la ragionevole certezza dell’epoca di realizzazione di un manufatto e la deduzione della parte privata di concreti elementi di fatto relativi all’epoca dell’abuso trasferisce l’onere della prova contraria in capo all’amministrazione.

La giurisprudenza ha anche affermato che tale prova deve essere rigorosa, non risultando a tal fine sufficienti dichiarazioni sostitutive di atto notorio, ma «richiedendosi invece una documentazione certa ed univoca, sull’evidente presupposto che nessuno meglio di chi richiede la sanatoria e ha realizzato l’opera può fornire elementi oggettivi sulla data di realizzazione dell’abuso» (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 1 ottobre 2019, n. 6578). In difetto della stessa, l’Amministrazione ha il dovere di negare la sanatoria ovvero, come accaduto nel caso di specie, di revocarla -recte, annullarla- ove emergano dati obiettivi inerenti un’epoca di costruzione incompatibile con il suo rilascio.

Sentenza|4 gennaio 2021| n. 80

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3888 del 2011, proposto dalla signora
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Fr. Sa. Es., con domicilio eletto presso l’avv. Ma. La. in Roma, via (…);
contro
-OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Sa. Pr. e Do. Si., con domicilio eletto presso l’avv. An. Cl. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente l’impugnazione del provvedimento del -OMISSIS- del 3 marzo 2010 di demolizione di opere edilizie abusive;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica telematica del giorno 24 novembre 2020, tenuta ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, il Cons. Cecilia Altavista;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il presente atto di appello è stata impugnata la sentenza del Tribunale amministrativo regionale -OMISSIS-che ha respinto il ricorso proposto dalla signora -OMISSIS-, proprietaria di un edificio di antica costruzione nel centro storico di Meta, avverso il provvedimento del -OMISSIS- n. 14 del 3 marzo 2010, con cui è stata ordinata la demolizione di un manufatto in muratura di metri 8,90 per 3,65 (pari a 32 metri quadri circa di superficie) e altezza di 3 metri; di una tettoia in legno di metri 1.90 per 3.65, ricoperta in tegole addossata al detto manufatto; di un prefabbricato in legno adibito a deposito su pavimentazione in cemento di superficie di metri 2.40 per 1.80 e altezza minima di metri 1,70 e massima di metri 2, realizzati senza titolo abilitativo e senza nulla osta paesaggistico in zona A del PRG, in zona 2 del PUT Penisola sorrentina.
Il provvedimento di demolizione è basato sulle risultanze del sopralluogo effettuato da Carabinieri della stazione di -OMISSIS-il 12 novembre 2009, che avevano rilevato presso il giardino adiacente l’immobile di via (omissis) l’avvenuta realizzazione di tali opere senza titolo abilitativo. Nel sopralluogo e nel provvedimento impugnato si dava espressamente atto della non recente realizzazione del manufatto in muratura, “in quanto l’ingombro di detto locale risulta già dall’aerofotogrammetria del 1989”.
Con il ricorso di primo grado erano state formulate le censure:
-erroneità dei presupposti di fatto, carenza di motivazione, illogicità, contraddittorietà, violazione del principio del giusto procedimento, travisamento dei fatti, carenza di istruttoria, con cui si sosteneva che il manufatto in muratura esisteva almeno dagli anni ’30, come risulterebbe oltre che dalla conoscenza della ricorrente, che aveva visto sempre esistente oltre all’edificio principale anche il manufatto di 32 metri quadri circa, anche dal foglio di mappa del 1939 in cui tale manufatto risulta individuato e, comunque, da epoca anteriore al 1967, quando non era richiesto alcun titolo abilitativo;
-violazione e falsa applicazione dell’art. 31 d.P.R. n. 380/2001 in relazione agli artt. 22, 23 e 37 del d.P.R. n. 380/2001, carenza di istruttoria, contraddittorietà, carenza di motivazione in ordine al pubblico interesse, violazione del principio dell’affidamento, in quanto all’epoca di realizzazione non era richiesto alcun titolo abilitativo al di fuori dei centri urbani; inoltre, mancherebbe una congrua motivazione in ordine alla sussistenza dell’interesse pubblico, alla luce del lungo lasso di tempo trascorso nell’inerzia della p.a. che conosceva l’esistenza del manufatto almeno in base al rilievo aerofotogrammetrico del 1989;
in via subordinata: -carenza di motivazione, violazione del principio del giusto procedimento, carenza di istruttoria, contraddittorietà, sviamento, violazione e falsa applicazione dell’art. 31 d.P.R. n. 380/2001, in relazione agli artt. 34, 3, lett. b) ed e), 32, 22 e 37 del medesimo d.P.R., violazione del principio di legalità e tipicità delle sanzioni amministrative, genericità , sostenendo la natura pertinenziale del manufatto in muratura rispetto all’immobile della ricorrente e tanto più delle ulteriori strutture del tutto prive di possibilità di autonomo utilizzo, per cui non sarebbe stata consentita la demolizione, ma avrebbe dovuto essere al massimo irrogata una sanzione pecuniaria.
A sostegno delle tesi difensive era stata depositata la perizia di un tecnico relativa al tempo di realizzazione del manufatto in muratura, considerato dal tecnico di antica fattura come l’edificio di proprietà della ricorrente, precisando che la difformità rispetto alla sagoma riportata nelle planimetrie catastali poteva dipendere da una errata rappresentazione nella riproduzione catastale effettuata originariamente, risultando già nella mappa catastale del 1895; essendo, inoltre, a quel tempo l’immobile ricadente in due particelle di proprietà diversa e, quindi, probabilmente essendo stato curato l’accatastamento solo da uno dei due proprietari; inoltre, anche a seguito dell’aggiornamento catastale del 1991, la situazione catastale era rimasta invariata, pur essendovi la prova dal rilievo aerofotogrammetrico del 1989 della esistenza del manufatto con la superficie di 32 metri quadri.
Il Comune si era costituito nel giudizio di primo grado deducendo che nella mappa catastale del 1939, il manufatto era rappresentato con una superficie di 7 metri quadri e che, quindi, non vi era alcuna prova della realizzazione del manufatto di 32 metri quadri anteriore al 1989.
Il giudice di primo grado ha dichiarato il ricorso inammissibile rispetto alla tettoia e al prefabbricato in legno, ritenendo che non fosse stata formulata alcuna censura relativa a tali opere; ha respinto il ricorso rispetto al manufatto in muratura, in quanto non vi era alcuna prova della sua risalenza a epoca tale da non richiedere il titolo edilizio, risultando nella mappa catastale del 1939 una superficie di sette metri quadri; ha escluso la natura pertinenziale di tale opera e la rilevanza della motivazione circa l’interesse pubblico e attuale alla demolizione.
Con l’atto di appello sono stati proposti i seguenti motivi:
-error in procedendo e in iudicando; violazione e falsa applicazione del principio della distribuzione dell’onere della prova; tutela del legittimo affidamento; sussistenza dell’illegittimità sollevata con il primo motivo ed ovvero erroneità dei presupposti di fatto, carenza di motivazione, illogicità, contraddittorietà ; violazione del principio del giusto procedimento; travisamento dei fatti; carenza istruttoria, con cui sono state contestate le affermazioni del giudice di primo grado circa la mancata prova della risalenza nel tempo del manufatto;
-error in iudicando e in procedendo; errata ed insufficiente motivazione della decisione in ordine all’eccepita carenza di interesse pubblico e di motivazione sollevati con il secondo motivo; errata valutazione della documentazione prodotta e delle due relazioni tecniche di parte, con cui si contestano le affermazioni del giudice di primo grado circa la non necessità della motivazione del provvedimento in ordine all’interesse pubblico alla demolizione, in quanto nel caso di specie non vi sarebbe stata solo l’inerzia del Comune per un lungo lasso temporale, ma un vero e proprio affidamento ingenerato nel privato, avendo gli stessi uffici comunali fatto riferimento al rilievo aerofotogrammetrico del 1989, presupponente quindi la conoscenza dello stato di fatto almeno da tale data;
-eccesso di potere sotto il profilo della carenza di motivazione; violazione del principio del giusto procedimento; carenza istruttoria; contraddittorietà ; sviamento; violazione e falsa applicazione dell’art. 31del DPR 380 del 2001, in relazione all’art. 34 DPR 380/01; violazione dell’art. 31 DPR 380/01 in relazione agli art. 3 lett. b) ed e) DPR 380/2001,dell’art. 32 DPR 380/01; nonché in relazione agli artt. 22 e 37 DPR 380/01; eccesso di potere per violazione del principio di legalità e tipicità delle sanzioni amministrative; carenza di motivazione, genericità, sostenendo la natura pertinenziale dei manufatti, senza peraltro contestare specificamente la declaratoria di inammissibilità della impugnazione proposta per i due manufatti in legno.
Si è costituito in giudizio il -OMISSIS-, che, nella memoria depositata il 16 maggio 2020, ha contestato la fondatezza dell’appello.
La difesa appellante, nella memoria depositata per l’udienza del 16 giugno 2020, ha dedotto in fatto che i manufatti in legno erano stati comunque rimossi; ha insistito nelle proprie argomentazioni difensive e chiesto il rinvio della udienza al fine di depositare i verbali del giudizio penale a carico della appellante, in cui erano stati escussi testimoni circa la data di realizzazione del manufatto di 32 metri quadri.
Con ordinanza 3936 del 19 giugno 2020 è stato disposto il rinvio dell’udienza alla data del 24 novembre 2020, in vista della quale la parte appellante ha depositato il verbale dell’udienza presso il Tribunale di -OMISSIS-, sezione distaccata di Sorrento, del 17 aprile 2014, relativo all’escussione dei testi -OMISSIS-. La parte appellante ha presentato memoria insistendo nelle proprie tesi difensive, in particolare nella prova della risalenza del manufatto.
La difesa comunale ha depositato memoria di replica sostenendo che l’onere della prova della epoca di realizzazione del manufatto a carico della parte privata non sarebbe stato comunque assolto, in quanto le dichiarazioni testimoniali non avrebbero dato certezza in ordine alla data di realizzazione del manufatto.
Entrambe le difese hanno presentato istanza di passaggio in decisione senza discussione orale; la parte appellante con note di udienza, insistendo ancora nelle proprie tesi difensive.
All’udienza pubblica del 24 novembre 2020, tenuta in forma telematica, ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, l’appello è stato trattenuto in decisione.
In via preliminare ritiene il Collegio di dare atto della avvenuta demolizione dei due manufatti in legno (tettoia e prefabbricato ad uso deposito), con conseguente carenza di interesse all’appello in parte qua, prescindendo dunque dall’esame della questione se la censura relativa alla natura pertinenziali dei tali manufatti potesse essere riproposta senza specifica contestazione nell’atto di appello della declaratoria di inammissibilità da parte del giudice di primo grado.
Con riferimento, invece al manufatto di 32 metri quadri circa di superficie, il primo motivo di appello è fondato e deve essere accolto.
In primo luogo, ritiene il Collegio di richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale, per cui grava sul privato l’onere di provare la data di realizzazione e la consistenza originaria dell’immobile abusivo, in quanto solo l’interessato può fornire inconfutabili atti, documenti ed elementi probatori che possano radicare la ragionevole certezza dell’epoca di realizzazione di un manufatto (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. IV, 1 aprile 2019, n. 2115; Sez. VI, 3 giugno 2019, n. 3696; id., 5 marzo 2018, n. 1391).
Tale orientamento è basato sul principio di vicinanza della prova, essendo nella sfera del privato la prova circa l’epoca di realizzazione delle opere edilizie e la relativa consistenza, in quanto solo l’interessato può fornire gli inconfutabili atti, documenti o gli elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza del carattere non abusivo di un’opera edilizia, in ragione dell’eventuale preesistenza rispetto all’epoca dell’introduzione di un determinato regime autorizzatorio dello ius aedificandi, dovendosi, dunque fare applicazione del generale principio processuale per cui la ripartizione dell’onere della prova va effettuata secondo il principio della vicinanza della prova (Cons. Stato Sez. VI, 25 maggio 2020, n. 3304).
Peraltro, proprio il criterio della vicinanza della prova conduce ad un temperamento del rigoroso onere probatorio “secondo ragionevolezza” nei casi in cui il privato, da un lato, porti a sostegno della propria tesi sulla realizzazione dell’intervento prima di una certa data elementi rilevanti (ad esempio, aerofotogrammetrie, dichiarazioni sostitutive di edificazione o altre certificazioni attestanti fatti o circostanze rilevanti) e, dall’altro, o la pubblica amministrazione, non analizzi debitamente tali elementi o vi siano elementi incerti in ordine alla presumibile data della realizzazione del manufatto privo di titolo edilizio. In tal caso, non è escluso il ricorso alla prova per presunzioni, sulla scorta di valutazioni prognostiche basate su fatti notori o massime di comune esperienza, inferendo, così e secondo criteri di normalità, la probabile data di tale ultimazione da un complesso di dati, documentali, fotografici e certificativi, necessari in contesti o troppo complessi o laddove i rilievi cartografici e fotografici erano scarsi (Cons. Stato, Sez. VI, 25 maggio 2020, n. 3304 citata; id. 13 novembre 2018 n. 6360; id. 19 ottobre 2018 n. 5988; id. 18 luglio 2016 n. 3177).
In sostanza, la deduzione della parte privata di concreti elementi di fatto relativi all’epoca dell’abuso trasferisce l’onere della prova contraria in capo all’amministrazione (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 19 ottobre 2018 n. 5984; id. VI, 11 giugno 2018, n. 3527; id. VI, 14 maggio 2019, n. 3133).
Sulla base di tale orientamento, ritiene il Collegio che, nel caso di specie, al fine di ritenere assolto l’onere della prova della parte privata debbano essere considerate le specifiche circostanze di fatto della vicenda e, in particolare, del presumibile momento di realizzazione dell’opera.
In relazione a tali particolari circostanze dedotte dalla parte, consistenti nella epoca remota di realizzazione dell’edificio principale, nella collocazione del manufatto in questione all’interno del giardino di proprietà, nella natura dei materiali utilizzati secondo le indicazioni peritali non contestate dall’Amministrazione comunale, nelle discordanze della situazione di fatto rispetto alle indicazioni catastali, la prova della risalenza del tempo nel manufatto deve considerarsi raggiunta.
Infatti, già dal provvedimento impugnato in primo grado risulta la prova dell’attuale consistenza del manufatto nel 1989, e anche nel verbale di sopralluogo, si fa riferimento alla non recente realizzazione dello stesso.
Il manufatto risulta nella mappa catastale del 1939, anche se con una minore superficie.
La perizia tecnica di parte depositata in primo grado, sul punto non contestata in fatto dal Comune, ha indicato l’antica fattura del manufatto per i materiali utilizzati e la presumibile realizzazione al momento di costruzione dell’edificio di proprietà della odierna appellante, per il quale non è posta in discussione dal Comune la realizzazione in epoca remota.
La perizia tecnica ha fatto riferimento anche alle indicazioni nel catasto del 1895, in cui risulta già il manufatto, e all’aggiornamento catastale del 1991, in cui comunque la rappresentazione catastale (per una superficie di 7 metri quadri) non è corrispondente alla realtà già accertata con il rilievo aerofotogrammetrico del 1989.
I testimoni escussi nel processo penale hanno dichiarato di ricordare l’immobile nella sua attuale consistenza almeno dagli anni ’60.
Sotto tale profilo si deve rilevare che le prove raccolte nel giudizio penale possono essere utilizzate dal giudice amministrativo al fine della cognizione del fatto storico, anche come fonte esclusiva, purché le loro risultanze siano sottoposte a un autonomo vaglio critico (Cons. Stato Sez. II, 14-01-2020, n. 343; Sez. VI 31 marzo 2014 n. 1522; Sez. IV, 5 aprile 2013, n. 1904; Sez. IV, 12 luglio 2012, n. 4120).
Nel caso di specie, le dichiarazioni testimoniali possono essere utilmente considerate, essendo comunque concordanti con gli ulteriori elementi di fatto relativi al manufatto in questione (mappa catastale del 1939, materiali utilizzati, realizzazione dell’opera all’interno del giardino del complesso immobiliare di epoca remota).
Del resto anche le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà sono utilizzabili nel processo amministrativo, quali indizi in presenza di altri elementi nuovi, precisi e concordanti (cfr. Cons. Stato, VI, 24 maggio 2016, n. 2179; Sez. VI, 6 febbraio 2019, n. 903)
Tutti tali elementi non possono che comportare il raggiungimento della prova, in mancanza di qualsiasi deduzione contraria da parte della difesa comunale.
Quanto alla circostanza valorizzata dal giudice di primo grado che nella mappa catastale del 1939, ma anche in quella del 1895 secondo la perizia di parte, risultava un immobile ma di inferiore superficie, si deve rilevare che non si può non tenere conto, unitamente agli altri elementi sopra indicati che le mappe catastali, soprattutto per opere risalenti nel tempo potrebbero non essere del tutto fedeli allo stato dei luoghi e che, nel caso di specie, si tratta di un manufatto posto nel giardino di proprietà della parte appellante all’interno quindi di un ulteriore complesso immobiliare, sicuramente molto risalente nel tempo, per cui la rappresentazione catastale, poteva essere meramente indicativa, così come spesso accadeva in passato soprattutto per immobili di natura accessoria.
Inoltre, se per costante giurisprudenza l’atto di accatastamento non può costituire prova edilizio-urbanistica essendo rilevante solo ai fini fiscali (Cons. Stato, Sez. VI, 7 maggio 2018 n. 2693), neppure può essere ritenuta provata l’esistenza della consistenza dell’immobile di soli 7 metri quadri nel 1939.
Peraltro, dal 1939 al 1989, data in cui il manufatto era sicuramente esistente nella sua consistenza di 32 metri quadri, sono comunque passati 60 anni, arco temporale in cui può essere avvenuta qualsiasi modifica dell’immobile, mentre sia i rilievi del perito di parte sui materiali utilizzati sia le dichiarazioni testimoniali nel processo penale hanno confermato la risalenza dell’opera almeno agli anni ’60.
Inoltre la discordanza con le risultanze catastali sussisteva ancora nel 1991, quando l’immobile era sicuramente nella consistenza di cui al rilievo aerofotogrammetrico del 1989.
Tali elementi di prova, anche se di natura indiziaria, devono ritenersi sufficientemente concordanti rispetto alla epoca di realizzazione del manufatto, in mancanza non solo di prova contraria da parte dell’Amministrazione comunale, ma anche di qualsiasi contestazione in punto di fatto rispetto a quanto dedotto dal tecnico di parte circa i materiali utilizzati; nonché rispetto alle dichiarazioni testimoniali nel processo penale contestate dalla difesa comunale come mezzo di prova, ma senza alcuna controdeduzione in fatto rispetto al contenuto delle dichiarazioni.
Una differente interpretazione di tale quadro probatorio, comporterebbe, in sostanza, a carico del privato l’onere di una prova “impossibile”, richiedendo la prova di fatti, quali la realizzazione del manufatto o le sue eventuali modifiche, avvenuti in epoca remota, nella quale poteva essere carente la relativa documentazione, e comunque in un momento in cui la stessa parte attualmente proprietaria poteva non avere alcuna conoscenza diretta dei fatti accaduti e/o delle modalità di acquisizione di tale conoscenza.
Il primo motivo di appello relativo all’erronea valutazione della prova circa il tempo di realizzazione dell’opera è quindi fondato e deve essere accolto, con annullamento della sentenza di primo grado e accoglimento del ricorso di primo grado per tale motivo, con conseguente carenza di interesse alle ulteriori censure.
In considerazione della particolarità della questione, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, accoglie il ricorso di primo grado.
Spese di entrambi i gradi di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità della parte appellante e dei privati indicati nella motivazione.
Così deciso dalla Seconda Sezione del Consiglio di Stato con sede in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2020 convocata con modalità da remoto e con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:
Giulio Castriota Scanderbeg – Presidente
Giovanni Sabbato – Consigliere
Francesco Frigida – Consigliere
Cecilia Altavista – Consigliere, Estensore
Francesco Guarracino – Consigliere

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